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上海离婚律师谢冬律师
首席律师
上海离婚律师谢冬
谢冬 律师
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    谢冬律师,中共党员,民商法法学硕士,沪上知名律所君澜(上海)律师事务所优秀合伙人律师,上海资深离婚律师,中华全国律师协会会员,上海市律师协会会员,上海市司法局法律援助中心咨询律师,“12348”法律咨询专线律师,上海东方广播电台“东方大律师”栏目特邀嘉宾律师。
    谢冬律师专注于婚姻家庭法律服务领域的研究和实践,对协议离婚、诉讼离婚、涉外离婚、子女抚养、离婚房产分割、离婚股权分割、离婚债权债务等均有深入研究。 >> 查看更多
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    请您带好与案件相关的资料,比如:身份证、结婚证、小孩出生证明、房产证等财产凭证。
三、理清咨询思路
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离婚协议的性质 关键词:上海离婚纠纷律师 作者:上海谢冬律师    文章来源:www.shlhlawyer.com    点击数:    更新时间:2016-04-02        离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴,虽然离婚登记性质被定性为行政确认,协议离婚是以离婚登记为特别生效要件;离婚协议的成立与生效之区分对于社会公众及从当事人认知角度来看是完全一致的,没有实质意义。 诉前离婚协议其实质应为离婚意向,如当事人在办理离婚登记前反悔,除非追认协议全部或部分条款,否则该协议对双方无约束力,法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。

  1、首先应该明确的是《婚姻法解释(二)》第八条、第九条提及的财产分割协议,尽管从文义上看并没具体指何种形式的财产分割协议,但从2003年12月 26日最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问的讲话,以及最高法院民一庭关于该解释的理解与适用所作的说明或阐释来看,应仅指当事人在婚姻登记机关办理协议离婚手续时达成的协议,而并非泛指离婚当事人间达成的任何财产分割协议。

  2、离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴,“混合合同说”人为混淆了诉前离婚协议与婚内财产约定的界限是极为有害的。 事实上,离婚协议主要由三部分组成,解除婚姻关系、子女抚养权的归属及抚养费支付标准、探望权的保障和财产分割,稍具生活阅历的人都明白,当事人在谈离婚时,是否马上同意离婚、孩子归谁及给多少抚养费、还有财产分割,是否一方放弃全部财产等等是一揽子的方案,各部分是相辅相成的,有一项达不成意见,甚至只是财产分割的执行程序还根本不涉及实体,甚至只是一项探望权中的对方是否必须陪同,都有可能前功尽弃,导致整个协议落空。

  对于诉前离婚协议的处理,离与不离、子女抚养不管,而只拿所谓财产部分,在诉讼实践中来看,是极其荒谬的,我们可以试想一下: (1)如果当事人虽然签署离婚协议后又和好了,后来双方关系又恶化了,一方持该协议诉至法院,法院能否支持? (2)还有协议认可的时效问题,笔者代理的案件,当事人出示的诉前离婚协议最早的有五年前的,最常见的是一年、八九个月左右的,而最短的如案例2,也有三个月,法院对诉讼时效如何界定? (3)另外,如案例2和案例5,当事人在本次诉讼同意离婚,就受到诉前协议的约束,而换一种思路,签署离婚协议的不利方,为了摆脱不利局面,如果在诉讼中持坚决不同意离婚的态度,在原告举证不能情况下,按照目前我国司法审判实践,法院一般不会仅凭双方之前所达成的离婚协议直接判决离婚,那么就出现问题了,原告如果到第二次起诉时,法院即使判决离婚,还能支持原协议的财产分割效力么?皮之不存,毛将焉附? 但是两种情况,对当事人就出现两种不同的后果! 《婚姻法》的第十九条对财产约定表述得十分清楚,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

  无论婚前协议还是婚内财产约定,原则上双方签字即可生效,仅限于夫妻婚姻关系成立之前及婚姻关系存续期间财产如何归属的适用,但与离婚协议是有本质区别,决不能混淆。 有律师设计了离婚协议的格式范本条款,作了如此约定,“夫妻双方同意离婚时按照以下条款内容分割财产、债权、债务。若双方以协议方式离婚,以下条款将作为离婚协议中关于财产、债权、债务处理的内容。若一方发生变故,通过诉讼方式解除婚姻关系时,下列条款视作夫妻婚内财产约定内容。双方财产及债权债务处理按本协议内容执行。”该条款其实质纯为保障妇女权益角度为其出发点,用心良苦,但笔者认为,一般社会公众是不能也无法区分离婚协议与婚内财产约定何时生效以及相应的法律后果,因此除非对方当事人有律师或具有完全民事行为能力的第三人见证其能够正确认知该条款的真实含义,否则该约定应为无效。

  3、充分尊重当事人的意思自治,离婚协议的成立与生效对于社会公众从个案当事人认知及真实意思表示角度来看是完全一致的,是以离婚登记为最终生效条件的,即使其性质被定性为行政确认。 对于诉前离婚协议效力不同判决的出现,很大程度上来自于对离婚协议的成立与生效要件的争论。虽然离婚登记虽然在法律性质上为行政确认,而非行政许可,已趋形成共识,但是离婚登记自身尚存在的一些问题造成我国传统上社会公众认知其为行政许可, 我国的离婚登记同结婚登记一样在性质上属于行政确认,是一种民事登记,[14]已趋形成共识。虽然其是由行政机关具体实施的,但目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态,即确认婚姻关系或者解除已确认的婚姻关系,经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力,当事人因此而产生的权利义务关系才具有法律效力。鉴于婚姻登记的性质属于行政确认,其目的在于确立婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。因此,尽管婚姻登记工作由作为行政机关的婚姻登记机构为当事人办理,但他不属于行政许可范畴。因为,它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性,凡是符合离婚要件的婚姻登记机关都必须予以办理,可见,结婚、离婚属于民事行为,婚姻登记机关除依法履行登记职责外,不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题,故它不是行政许可。 尽管婚姻登记不属于行政许可范畴,但中国传统观念看来,由于它毕竟是申请行政机关来办理的,因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为,办理婚姻登记的当事人对婚姻登记机关做出的结婚登记、离婚登记、不予登记或者撤销登记的决定不服的,仍然可以通过行政复议或者行政诉讼的方式和途径进行救济。[15] 同时根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》和《北京市婚姻登记工作规范(试行)等地方政府规章及婚姻登记机关内部规定,严格要求离婚登记要求夫妻双方在提出离婚申请以及领取离婚证时都必须要到场,共同提出申请,共同接受审查,共同领取离婚登记证书,在这个过程中,如果双方当事人共同到婚姻登记机关后,一方当事人离开登记机关,婚姻登记机关就应终止为当事人办理离婚登记,不得将离婚证办法给一方当事人。[16]正是基于以上情况的存在,笔者坚持认为,离婚登记应为协议离婚的特别生效要件,社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。 笔者同时非常赞同台湾王泽鉴先生的观点,要重新肯定一项法学上之基本常识:法律行为之构成要件(Tatbestand),系由成立要件及生效要件共同组成之,须二者兼俱,法律效果始焉发生。诚如德国民法及法学方法论权威学者Larenz教授所云,成立要件及生效要件之区别,其唯一之意义,在于使吾人能藉此更能认识在法律行为整个事件中,何者为法律行为之意义核心(Sinnkern),何者为其发生法律效果所尚须具备者,而不是在于使一方当事人得基于成立要件,请求他方当事人履行特别生效要件。[17

  因此,成立要件及生效要件,在概念上固应区别,但此纯为法学上认识之目的,成立要件与生效要件,自法律行为之过程而言,自有不同,一为不成立,一为不生效,应予分辨,亦不待言。[18]但就当事人依法履行为所企图实现之法律效果而言,则无不同;就契约而言,其未成立时,双方当事人无从根据契约,而主张任何权利。契约虽成立而未生效,双方亦无从根据契约,而主张任何权利。

  4、诉前离婚协议其实质应为离婚意向,如当事人在办理离婚登记前反悔,除非追认协议全部或部分条款,否则该协议对双方无约束力,法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。 以笔者的接待婚姻家庭咨询及诉讼实践所了解的情况看,离婚协议的签订有其特殊性,并非严格意义上的合同能相比。与一般民事合同的当事人不同,夫妻之间关系更亲密,常常有戏言玩笑,并不真的兑现。一方即使偶尔提出了不合理要求,一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。即使对方提出的是签署离婚协议,最后违心签了这种协议的也不少。现实生活中有不少当事人,特别是是男性当事人所签署的“离婚协议”,放弃全部财产净身出户,给与高额赔偿或补偿,并非是其离婚的真实意愿,而只是为了挽回婚姻的一种愿望表示,一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心,通常无条件地接受对方提出的条件,此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议,将导致夫妻关系的进一步恶化。[19]但如果说是完全自觉自愿的,笔者是不相信的。

  经常有一方草拟好离婚协议,逼着对方签字,而该方并不知其内容就赌气签字情况的发生,到真地面对离婚问题时,才发现先前所签署的协议的显失公平。[21]但是对方离婚后将如何维持生活呢? 《合同法》第二条第二款明确规定:“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定。“结合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2001〕33号)第六十七条明确规定在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。所以笔者认为,诉前离婚协议其实质应为离婚意向,如当事人在办理离婚登记前反悔,除非追认协议全部或部分条款,否则该协议对双方无约束力,法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。

  5、关于经过公证、见证的诉前离婚协议的效力问题 实践中还经常存在诉前离婚协议经过了公证或者是经过律师、居委会、第三方的见证,如案例1和案例3。

  《中华人民共和国公证法》已经自2006年3月1日起施行。该法第三十六、三十八明确规定了公证的证明效力和法定公证效力。具体而言:该法第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该法第三十八条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。”公证机关毕竟与婚姻登记机关存在本质差别,所以也不应赋予其公证的离婚协议具有相应法律约束力。但这不是绝对的,笔者同意案例1法院的判决,并非是指该协议经过了公证,而是从当事人是第二次起诉,该协议已经实际履行,如果否认其效力对其显失公平,对方当事人反悔理由不足角度而言的。 如案例4如果未经婚姻登记机关确认,诉前离婚协议经过了居委会或律师及其他第三方的见证,其效力又该如何认定呢?笔者认为:不管是居委干部见证,还是律师抑或第三人见证其所见证的离婚财产分割协议仍然具有较强的非正式性,所以不应赋予其见证具有相应法律约束力。就本案而言,被告提供的居委证明内容较为随意,且根据《证据规则》的相关规定,证人无特殊原因应出庭作证,所以不能被认可。



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